Birlikte Velayet

Abdurrahman Kaymak Avukat | 06 Aralık 2011 | Güncel

GİRİŞ

Medeni Kanun'un 336. maddesine göre; "Evlilik devam ettiği müddetçe anne ve baba velayeti birlikte kullanır. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hâkim, velayeti eşlerden birine verebilir."

Görüldüğü üzere yasakoyucu 336. madde ile boşanma üzerine velayeti anne veya babadan almaktadır. Bu tutumdan velayetin anne ve baba sıfatına değil de evli olma/kanunen eş olma sıfatına bağlı olduğu anlamı çıkmaktadır. Boşanmadan sonra da ortak velayetin mümkün olup olmaması tartışmalarında öncelikle ele alınması gereken çocuğun hayatını yönlendirme, kişiliğinde ve geleceğinde söz sahibi olma hakkının evli olma ile mi anne/baba olma ile mi ilgili olması gereğidir.

Yabancı hukuk düzenlerinde boşanmadan sonra da ortak velayete imkân verme eğilimi gittikçe artmaktadır. Farklı hukuk düzenlerinde kendini gösteren bu değişiklikler şimdilik doktrinsel tartışma düzeyinde olsa da Türk Hukuku'nu da etkilemektedir.

Medeni Kanun'daki düzenlemenin değişmesinde yabancı hukuk düzenlerindeki değişimlerin yanısıra ülkemizde yaşanan benzeri durumlarda boşanan çiftlerin sosyolojik olarak birlikte velayeti bir ihtiyaç olarak görüp görmeyeceği ve bu konuda toplumsal bir baskı yaratıp yaratmayacağıdır.

Bütün bu paradigmalar karşısında toplumsal ihtiyaçların hukuku etkileyip değiştirmesi belki bir kez daha bu konuda kendisini gösterecekt

 

ÇOCUĞUN VELAYETİ

 

I KAVRAM

A)      VELAYET

 1)        VELAYETİN TANIMI

Velayet, küçük ya da kısıtlı çocukların haklarında gerekli kararların alınması amacıyla, yasakoyucu tarafından anne ve babaya tanınan bir yetkidir. Bu yetki anne ve babanın çocuğun çıkarlarının korunması, temsili, bakımı, malvarlığının yönetimi konularında sahip oldukları yetkinin hukuki temelini oluşturur. Günümüz düzenlemelerinde velayet kavramı yerine "koruma ve bakma" deyimi kullanılmaktadır. Bağımlılık ve baskı çağrışımı yapan velayet kavramı yerine anılan yeni kavramların kullanılması daha doğru olacaktır. Ancak yeni MK her nedense bu yakışıksız kavramı kullanmaya devam etmektedir.

Velayetin daha geniş soluklu bir tanımı ise şöyledir: Velayet anne ve/veya babanın evlilik içinde veya dışında doğmuş, küçük veya kısıtlı çocuklarının bakımı, çıkarlarının korunması, temsiline ilişkin haklarının ve yükümlülüklerin toplamıdır.

 2)        VELAYETİN İÇERİĞİ VE NİTELİĞİ

Bu itibarıyla velayet üç ana bölümden oluşur:

  • Çocuğun kişi varlığının korunması (MK 339-341)
  • Çocuğun malvarlığının korunması (MK 352-353)
  • Çocuğun temsil edilmesi (MK 342-345)

Velayet anne ve babaya tanınan sübjektif bir hak değildir. Velayet çocuğu korumak ve giderek onu başkalarına muhtaç olmaktan kurtarmak amacı ile oluşturulmuş bir kurumdur. Velayetin bu işlevi onun kapsamını da belirler.

Velayet kural olarak süreye bağlıdır. Ancak erginlik sonrası haklarında kısıtlılık kararı alınan çocuklar bakımından vesayet rejimi kurulmaz da eski velayet rejimine devam edilir. Ne var ki bunun tersi de sözkonusu olabilir. Yani velayetin erginlik öncesi sona erip yerini vesayet rejimine bırakması da olasıdır. Örneğin; velayet güçsüzlükleri, sorumsuzlukları vb sebeplerle anne veya babanın elinden alınırsa ya da anne veya baba başka bir evlilik kurar ve çocuk üvey evlat konumunda zarar görürse, velayet yerini vesayete (vasiye) bırakabilecektir. (MK md 348-349)

Gerek velayet gerekse vesayet kurumu çocuğun yararını amaç edinen kurumlardır. Ancak öncelik velayet kurumundan yanadır.

Velayet kurumuna hâkim üç ana prensip sözkonusudur:

1.    Velayetin kapsamı sınırlıdır.

2.    Evliliğin devamı süresince ortak velayet sözkonudur.

3.    "Geniş anlamda velayet" çocuğun şahsının ve mallarının bakım ve yönetimi ile çocuğun temsilini içerir.

3) VELAYET HAKKININ ANAYASAL AĞIRLIĞI

Velayet hakkı/yetkisi çocuk için, onun yararına öngörülmüş olsa da bu hakkın/yetkinin anayasal bir ağırlığı olduğunu da kabul etmek gerekir. Velayet hakkı anne ve babaya çocuk adına bazı kararları alma ve tercihleri yapma yetkisi verir. Örneğin çocuğun okul, kurs ve hatta ders seçimlerinde anne ve babasının bir seçimi sözkonusu olur.  Anne ve baba velayete dayanarak yabancıların çocukları ile ilişki kurmaları, çocuğu alıkoymalarını engelleyebilir. Bu amaçla önleyici kaçınma, durdurma, tazminat davası açabilirler. Görüldüğü üzere anne ve baba bu seçimlerinden dolayı devlete karşı sorumlu olacaklardır.

Velayet her ne kadar çocuk yararı (esenliği) ilkesi bağlamında çocuğun korunması ve bağımsız bir birey olması, sömürülmemesi, istismar edilmemesi gibi olumlu etkilere sahip olsa da aile özelinde çocuğun yetiştirilmesi, kişilik kazanması, dini ve siyasi tercihlerinin şekillenmesi konularında anne ve babanın belirleyiciliği yadsınamaz. Velayet hakkının sonucu olarak da çocuğun kişiliği, dini ve siyasi tercihleri, anne ve babanın tercihleri ile doğru orantılı olmak durumundadır. Bu itibarla çocuğun esenliği ilkesinden anlaşılması gereken çocuğun tamamı ile etkiye kapalı bir ortamda, bağımsızca yetiştirilmesi ve ergen olduğunda kendi tercihlerini yapabilmesi olarak anlaşılmalıdır. Anne ve babanın bu belirleyiciliği kaçınılmazdır. Aile özelinde çocuğu dünyaya getiren anne ve babanın çocuğun kişiliği ve tercihleri üzerinde etkide bulunması kaçınılmaz olduğu ölçüde aynı zamanda anne ve baba bakımından bir haktır. Çocuğu dünyaya getirmek onun üzerinde mülkiyet hakkı benzeri bir hakka sahip olmayı tabi ki meşru kılmaz. Ancak çocuğu dünyaya getirmenin anne ve babaya toplumsal değer yargıları ve yasal sınırlar içinde çocuklarını yetiştirmek, kişilik kazanmasında, sosyal tercihlerinde ona yol göstermek, iyi bir yurttaş olabilmesi için gerekli değerleri aşılamak gibi hakları da verdiği bir gerçektir. Fakat çocuğun erginliği ile birlikte tamamen özgür olacağı kesinlikle unutulamamalıdır.

Çocuğun vesayet altına alınması konusuna gelince; çocuğun esenliği ilkesine aykırı davranılan her durum velayet rejiminden vesayet rejimine geçişi gerekli kılar. Anne ve babanın çocuğa kötü davranması, onu sömürmesi hatta ve hatta anne ve babanın çocuğu yetiştirme tarzı mesela dini seçimde satanistlik gibi tercihlerin yapılması, hırsız olarak yetiştirilmesi vb. İnsanca sınırın sapkınlık, kişilik ve eğitimde ise yasal ve toplumsal kuralların olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

4)   VELAYET KURUMUNUN GÜNCEL GÖRÜNÜMÜ

Velayet kurumu son yüzyılda büyük değişikliklere uğramıştır. Önceleri hâkimiyet hakkı olarak kabul edilen bu kurum, bugün anne babaya tanınan ve birtakım görevleri de içeren bir hak olarak kabul görmektedir. Bu hak bugün anne ve babanın kişilik haklarının bir parçası olarak kabul edilir. 

Velayetin kökeni soybağına dayanır. Evlilik kurumu ne denli önemli ise velayet de aynı öneme sahip olarak evlilik kurumunun bir uzantısı gibi kabul edilir. Öneminden ötürü velayet hakkının getirdiği ödevlerin yerine getirilip getirilmediğinin kontrolü devlet tarafından yapılır.

Velayet hakkı çağdaş hukuk sistemlerinde anne ve babaya birlikte verilmiştir. Anne ve baba çocuğun doğumu ile birlikte bu hakka sahip olurlar ve çocuk ergen oluncaya kadar bu hakları devam eder. Evlilik dışı çocuklar bakımından ise bu hak anneye verilmiştir. (MK 337 I) Ancak Medeni Kanunda işbu değişiklik yapılmadan önce Yargıtay karalarında evlilik dışı çocuklar bakımından velayetin otomatik olarak anaya ait olamayacağı, hâkim bu konuda karar verene kadar velayetin boşlukta olduğu kabul ediliyordu.Annenin küçük, kısıtlı, ölmüş veya velayet hakkının kendisinden alınmış olması hallerinde hâkim, çocuğun yararına göre kendisine vasi atar veya velayeti babaya verebilir. (MK 337 II)

Velayet hakkının düzenlenmesinde kanun üç noktayı dikkate almıştır:

1.    Evlilik birliği devam ederken birlikte velayet,

2.    Çocuğun olgunluğu ile orantılı olarak kendi hayatına ilişkin işlemlerde görüşünün alınması,

3.    Devler müdahalesinin yoğunlaştırılması.

"Velayet evlilik birliği süresince anne ve baba tarafından birlikte kullanılır." Hükmünü havi Medeni Kanun'un 336. maddesi emredici niteliktedir. Kural olarak velayet hakkı anne ve babada olsa da hâkim çocuğun korunması bakımından gerekli görürse bu hakkın kullanılmasına her zaman müdahale edebilir. Velayet hakkı kişiye sıkı biçimde bağlı haklardandır. Bu nedenle anne ve baba bu hakkı devredemezler ve bu haklarından vazgeçemezler. Bu hak anne ve/veya babanın ölümünden sonra mirasçılara geçmez.

Ancak özel bazı durumlarda anne ve baba üçüncü kişilere yetki verebilir. Mesela çocuğa özel hoca tutulması, çocuğun bir yere yerleştirilmesi gibi. Bu yetki tamamen veya kısmen örneklerdeki gibi üçüncü kişiye verilmiş olsa dahi velayet hakkı yine de anne ve babaya aittir.

Önemle belirtelim ki çocuğun evlendirilmesinde ve evlatlık olarak verilmesinde velayetten feragat sözkonusu olmadığı gibi velayetin devri de sözkonusu değildir. Burada sadece velayeti yasal yoldan sona erdiren bir olur verme sözkonusudur.

İcra ve İflas Kanunu'na özel öneminden ötürü değinilecektir. Çocuğu elinden alınan anne ve babaya çocuğunu cebri icra yolu ile zorla geri alma imkânı veren bu yasa hükmü çocuğu adeta taşınır bir eşya olarak kabul etmektedir. Böyle bir yasa hükmü karşısında Brecht'in Kafkas Tebeşir Dairesi akıllara gelir. Bilindiği üzere yargıç, analık iddiasında bulunan iki kadından hangisinin çocuğun gerçek annesi olduğunu tespit etmek amacıyla çocuğu bir dairenin ortasına koyar. İki kadından çocuğu kollarından tutarak çekmelerini ister. Kim çocuğu dairenin dışına çıkarırsa, o çocuğun annesi olacaktır. Kadınlardan biri çocuğun acı ile bağırması dolayısıyla kolunu bırakınca diğer kadın çocuğu dairenin dışına çıkarır. Ancak hâkim çocuğun diğer kadına ait olduğuna hükmeder.

İİK md. 25 uyarınca çocuğu elinden haksız yere alınmış anne ve baba, çocuğu kuvvet kullanarak geri alabilecektir. Ancak kuvvet kullanma esnasında çocuğun esenliği ilkesine ve ölçülülük ilkesine uyulmalı, kuvvet kullanmanın son çare olarak başvurulabilecek bir yol olduğu kabul edilmelidir. Hatta geri dönmeye direnen çocuğa karşı kuvvet kullanmada ölçülülük ilkesinin filtresi, çocuğun esenliği ilkesi uyarınca daha da daraltılmalıdır.

 B) BİRLİKTE VELAYET MÜMKÜN MÜDÜR?

1)   MEDENİ KANUN'A GÖRE VELAYET HAKKININ KULLANILMASI

Anne ve baba velayet hakkına birlikte sahiptirler ve evlilik birliği devam ettikçe bu hakkı birlikte kullanırlar. Hâkim istisnai hallerde velayet hakkını taraflardan sadece birine bırakabilir. (Örneğin MK 348 II, MK 336 II ve III, MK 419 III) Velayetin sözkonusu olmadığı durumlarda ise çocuk vesayet altına alınır. (MK 404 I)

Velayet hakkına sahip olacak anne ve babanın

1-      Ayırt etme gücüne sahip,

2-      Ergen,

3-      Haklarında kısıtlılık kararı alınmamış olması gerekir.

Velayet hakkı anne ve babadan bir başkasına ait olamaz. Yargıç vasi atamaya gerek görmedikçe kısıtlanan ergen çocuklar bile anne ve babanın velayetine bağlanır. (MK 335 II)

Büyükanne, büyükbaba veya üvey anne ve babanın ya da bakıcı ailenin velayet hakları yoktur. Üvey ana babanın ergin olmayan çocuklara ilişkin velayet hakkı sözkonusu olmayıp üvey ana ya da baba velayet hakkına sahip eşe bu görevini yerine getirirken yardım etmekle yükümlüdürler fakat son karar velayet hakkına sahip olan tarafta olacaktır.

Eğer eşler arasında ortak yaşam sona ererse hâkim velayeti anne veya babadan birine verebilir.(MK 336 II) Eğer evlilik ölümle çözülürse sağ kalan eş; evlilik boşanmayla çözülürse velayet kendisine bırakılan eş veli olur. Fakat anne ve baba evli değilse velayet kendiliğinden anaya ait olur.(MK 337 I)

Ancak ana velayet hakkını kullanamayacak durumda ise yargıç ya babaya bu hakkı tanır ya da çocuğa bir vasi atar.

MK 336 II uyarınca ayrılık halinde hâkim velayeti eşlerden birine verebilecektir. Ancak bu arada diğer eşin de çocukla ilgili kararlara katılması, görüş bildirmesi hakkı kendisine tanınmalıdır.

2)   DOKTRİNDE BİRLİKTE VELAYET

Anlaşılacağı üzere Türk yasakoyucu, çocuğun velayeti konusunda ancak evlilik halinde birlikte velayeti kabul etmektedir. Bu ihtimalin dışındaki olasılıklar bakımından ise ya velayeti anne veya babadan birine vermekte ya da çocuğa vasi atanması yoluna gitmektedir.

Serozan'a göre bu tutum doğru değildir. Yazar MK 336-337 kurallarında "henüz" ya da "artık" evli olmayan ana babanın birlikte velayetine olanak tanınmamasını yadırgar. Bu düzenleme yazara göre anayasal eşitlik ilkesine aykırıdır. Oysa velayete sahiplik konusundaki yeni yaklaşıma göre evli olmayan çiftler de pekâlâ birlikte veli olabilmektedir. Yeter ki çocuğun üstün yararı bu yönde olsun ve eşler de ortak velayet konusunda anlaşabilsinler. Ayrıca veli olmayan ana veya babanın velayet benzeri bir hakka dayanarak çocuğun gelişimi açısından önemli konularda bilgi edinme ve görüş bildirme hakkı saklı tutulmalıdır. Böylece ortak (birlikte) velayetin yaşama geçirilememesi halinde bir çeşit "eksik velayet" vücuda getirilmiş olur.

Yazar yukarıda yer verilen gerekçelerle MK 336-337 kurallarının Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği görüşündedir.

Hatemi'ye göre ise Medeni Kanun'da boşanan eşlere birlikte velayet imkânı tanımayan bir yasa boşluğu değil menfi bir çözümdür. Yazara göre birlikte velayeti mümkün kılan bir yasal düzenleme yoluna gidilmemelidir. Zira aksi halde boşanan eşlerin çocuk üzerinde savaşlarını devam ettirmeleri sözkonusu olabilecektir.

 C) YARGITAY KARARLARINDA BİRLİKTE VELAYET

 Yasakoyucunun birlikte velayete imkân vermemesi doktrinde yasakoyucunun bu bakış açısını destekleyen ve eleştiren görüşlerin ileri sürülmesine neden olmuştur. Bu konudaki Yargıtay kararları yasakoyucunun iradesini destekler niteliktedir. Yasanın açık ifadesi karşısında -belki de diğer çözüm yolu (aralarında evlilik birliği bulunmayan eşler bakımından da birlikte velayet) çocuğun esenliği ilkesini daha iyi gerçekleştirecek olsa da- başka bir ihtimale yer verilmez.

Bu nedenle Yargıtay aşağıdaki kararda da görüleceği üzere birlikte velayet hükmü içeren yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizine dahi imkân vermemektedir.

Yargıtay 2.Hukuk Dairesi 2004/13947 E., 2004/15854 K., T.27.12.2004 kararında;

"......Boşanma ve ayrılığa karar verilmesi halinde hakimin velayeti eşlerden birine vermesi gerekmektedir. (MK md.336) Velayet düzenlemesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin müşterek çocukların velayetini anne ve babaya bırakması Türk Medeni Kanunu'na aykırıdır. (MÖHUK md. 38/c)"

İşbu karara ilişkin muhalefet şerhinde ise;

"....Yabancı ilamın anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere, milletlerarası hukukta kabul edilen temel prensiplere, adil yargılanma ve savunma hakkına, genel ahlaka, Türk Hukuk düzeninin temelini teşkil eden ve devletin vazgeçemeyeceği ilkelerine aykırı olması halinde kamu düzenine aykırılıktan söz edilebilir. Yabancı Hukukun, Türk Hukukunun emredici hükümlerini dikkate almaması ya da ya da yanlış uygulanması başlı başına tenfiz ve tanıma isteğinin reddine sebep teşkil etmez. Velayetin anne ve babaya birlikte verilmesi Türk Hukuku tatbikatına uygun olmamakla birlikte Türk kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmez..." görüşüne yer verilmiştir.

Boşanma halinde velayetin anne ve babadan hangisine verileceği konusundaki Yargıtay kararlarında idrak gücüne sahipse çocuğun görüşünün de alınması, ekonomik bakımdan çocuğa kimin daha elverişli imkânlar sağlayabileceği, çocuğu yaşı ve psikolojik durumu bakımından anne ve babadan hangisine daha çok ihtiyaç duyduğu dikkate alınmaktadır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2004/6329 E., 2004/7150 K., T. 02.06.2004 kararında;

"...Çocuklar idrak çağında olduğunda çocuk haklarının kullanılması hakkında sözleşme uyarınca velayet konusunda beyanlarının alınması gerekir. Müşterek çocuklar 1992 ve 1994 doğumlu olup idrak çağındadırlar. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 3. ve  6. maddeleri ile Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin12. maddeleri dikkate alınarak velayet konusunda beyanlarının alınması ve Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun'un 5.maddesinde yer verilen uzman görüşüne de başvurularak deliller birlikte değerlendirilerek sonuca göre karar verilmesi gerekirken velayet hakkının babaya verilmesi bozmayı gerektirmiştir." İfadelerine yer verilmiştir.

SONUÇ

 Yukarıdaki çalışmada Medeni Kanun çerçevesinde velayet kurumu ele alınmıştır. Birlikte velayet konusunda doktrinde filizlenen görüşler çerçevesinde Yargı kararlarının konuya bakışı ile birlikte Medeni Kanun'un ilgili hükümleri gözden geçirilmiştir.

Türk yasakoyucunun mevcut yasal düzenlemesine göre boşanan eşlerin ortak çocuklarının velayetine birlikte sahip olmaya devam etmeleri mümkün değildir. Boşanma ile birlikte (evliyken velayete birlikte sahip olan) eşlerden biri çocuk üzerinde sahip olduğu bu hak ve yetkisini kaybetmektedir. Velayetin çocuğu yönlendirme, geleceğini etkileyecek kararlarda ona yol gösterme ve yerine göre bu kararları çocuk adına bizzat alma, çocuğun maddi ve manevi varlığını koruma gibi işlevleri göz önünde bulundurulduğunda sırf boşandıkları için bu hakkın anne/babadan alınması kanaatimizce isabetli görünmemektedir. Anlaşılacağı üzere çocuk üzerinde sahip olunan bu hak ve yetkiler annenin kocası (ya da kocanın karısı) olunması nedeni ile çocuğun babası ya da anası olunması nedeni ile sahip olunması gereken imkânlardır. Evliliğin çözülmesi baba/anne ile çocuk arasındaki ilişkinin de çözülmesi ya da gevşemesi anlamına gelmemelidir.

Henüz ergenliğe ulaşmamış yani velayet altındaki bir çocuğun maddi ve manevi olarak tam anlamda gelişebilmesi için hem anne hem de babanın yönlendirmesine ihtiyacı vardır. Üstelik anne-baba arasında çocukla ilgili olarak alınacak kararlar konusunda (makul bir ölçüde olmak kaydı ile) fikir ayrılığı olması çocuğun alternatifler arasında seçim yapabilmesi imkânına kavuşmasını sağlayacaktır.